加多宝和王老吉“红罐”之争在近日迎来关键一役，最高人民法院开庭审理了这桩“包装装潢第一案”，虽未当庭宣判，但是红罐包装装潢案再次受到了社会各界的广泛关注及争议。
2014年12月19日地方法院一审判决后，北京大学法学院教授张平认为一审法院判决书存在逻辑矛盾，并质疑在商标许可中产生的衍生权益必然回馈给商标权人的合理性。
“知名商品”是“王老吉凉茶”还是“王老吉红罐凉茶”
一审判决时，法院使用了双方当事人没有签订商标使用合同之前的（1995年3月）“王老吉”商标作为证据，但这只能说明之前在市场上销售的“盒装王老吉凉茶”的知名度，证明“盒装王老吉凉茶”是“知名商品”。
但本案要证明的是红罐王老吉凉茶的包装问题。事实上，广药集团经营的“绿色盒装王老吉凉茶”与加多宝公司生产的“红罐王老吉凉茶”在配方、口味和包装上是完全不同的两种商品。“王老吉凉茶”对应的是两种商品，所涉及商品特有的包装装潢也是两种，法院何以得出红罐包装装潢是“王老吉凉茶”特有的呢？
此外，在整个判决书，无论是双方的证据，还是对消费者的调查，都得出了“红色罐装王老吉凉茶”是一种“知名商品”。法院认定“王老吉凉茶”是“知名商品”实际上指代了两种商品，这种对知名商品界定缺乏唯一性的结果无法与其后面认定“特有的包装装潢”相联系。
“红罐王老吉凉茶”包装装潢权益到底归谁
在确定了“知名商品”之后，法院不支持加多宝的对涉案知名商品包装装潢与商标权分属双方当事人的请求。这里法院没有正面确认涉案包装装潢的权益归属，而是不支持加多宝公司认为的“该包装装潢是由鸿道集团委托他人设计并首先投入使用”的主张。
那么，既然双方没有合同法基础的授权，不论是民法中“耕种即劳获”“谁付出、谁受益”的原则、知识产权法中的“创造产生权利”的原则、商标法中的“后发使用获得显著性原则”、还是按照著作权法中产品设计作品的归属原则，本案的包装装潢权益无疑应当属于加多宝，加多宝在获得“王老吉”商标授权的情况下，将注册商标以及“王老吉”三个字设计到红罐的包装装潢中是合法行为，而具体怎样使用注册商标以及“王老吉”三个黄色楷书字体如何体现在包装装潢中完全是加多宝公司的设计，广药集团授权使用的“王老吉”只能说明这一包装装潢设计是合法的，而不能说明是此设计的共同参与者。
法院还认为，商品具有知名度及其包装装潢的实际使用并形成特有性、显著性，是该包装装潢受反不正当竞争法保护的法定要件。本案中，具有知名度的商品是“红罐王老吉凉茶”，这一商品的经营者是加多宝，所以，无论如何也得不出广药集团拥有该包装装潢，不论从设计角度看还是使用角度看，该包装装潢的都应当属于加多宝公司。
“衍生权益”是否可以分割及“回馈”给商标权人
法院认为：“广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团”。
按照该逻辑，如果在收回商标许可后而不同时收回包装装潢，会给消费者带来商品来源的混淆，其依据是商标与知名商品的包装装潢无法分割。这实际上是一种矛盾的解释，法院已经认定，广药集团许可加多宝使用“王老吉”商标时，“王老吉”已经知名，其所依附的“盒装王老吉凉茶”也已经知名，那么为什么广药集团在商标许可使用合同中没有把“盒装的包装装潢”一并许可给加多宝公司呢？
按照法院的“不可分原则”，当时的合同中就必须约定“王老吉”商标与“盒装装潢”一并许可给加多宝，同样按照“不可分原则”，当年合同中约定双方“不得使用与对方相同的包装”就是一个无效条款。对于广药集团的起诉主张更是前后矛盾，主张权利时认为“因‘红罐王老吉凉茶’是‘知名商品’与‘王老吉’商标不可分割，必须同时收回”，而在当时签订商标许可使用合同时对同样知名的“盒装王老吉凉茶”的包装装潢与“王老吉”商标就是可分割的，这是明显的双重标准。
对于伴随商标许可使用中产生的其他权益，比如，特有名称、包装装潢、未注册商标、商业秘密、外观设计、专利权、著作权等没有法律规定当然回馈给商标权人，也未必都在《反不正当竞争法》下进行保护，对于不是“知名商品”的包装装潢也还可以作为设计作品受著作权法保护，尽管加多宝公司没有主张著作权，但不意味着放弃著作权，如何使用和修改自己的设计作品都与广药集团无关，广药集团收回了王老吉的商标，就只能经营自己的“绿色盒装王老吉凉茶”商品或者自行研发其他包装的王老吉产品，如果要继续使用红色灌装，应当向加多宝获得授权。
被许可方的利益更应受关注
在中国30余年的商标法实践中鲜有同类案件发生，人们关注商标许可使用的问题往往注意的是被许可人能否在许可使用中保证许可人的商标信誉和商品质量，没有考虑其中可能产生出新的权益以及为商誉增值作出贡献的被许可方的利益。如果按照法院在判决书所说的“风险论”，被许可方在商标许可合同终止后应当预见到要将所有附加在该商品上的所有商誉全部“回馈”给商标权人，那么，接下来广药集团在“大健康产业”规划中要广泛寻找的“王老吉”商标的被许可方就要“三思而后行”了。尽管商场如战场，知识产权的竞争就是利益的竞争，但是一个可持续的知识产权战略应用还应当是“商德唯信，利末义本”
